O ITCMD está previsto no art. 155, I da CF e incide sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos.
Alguns fiscos estaduais de alguns Estados entendem que podem exigir ITCMD na extinção do usufruto.
Pela leitura da norma constitucional se infere que a extinção do usufruto não se configura como hipótese de incidência do ITCMD, pois não se trata de transmissão de bem causa mortis, e tampouco doação.
No caso específico do usufruto, a transferência do patrimônio ocorre no momento da instituição, haja vista que o usufrutuário somente conserva o direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos do bem, consoante disposto no artigo 1.394 do Código Civil.
Em nenhum momento o legislador deixa qualquer lacuna acerca da interpretação do conceito de usufruto, visto que não se fala mais na figura da “propriedade”, mas apenas da “posse”.
Logo, se a Constituição Federal definiu como fato gerador do ITCMD a transmissão da propriedade por meio do recebimento de herança ou legado ou a título de doação de bens ou direitos, não se pode alterar a natureza jurídica de tais conceitos com o objetivo de cobrar o tributo em momento distinto.
A extinção do usufruto configura, portanto, apenas a consolidação da propriedade ao nu-proprietário, não havendo transmissão.
Portanto, eventual entendimento diverso, ou seja, equiparar a extinção de usufruto à doação, além de ser uma atecnia jurídica, viola o previsto no art. 110, do Código Tributário Nacional.
Fica claro, portanto, que o contribuinte não pode ser obrigado a recolher o ITCMD quando da extinção do usufruto (seja pela morte ou pela renúncia do usufrutuário), pois, além de contrariar o princípio da legalidade, destoa da própria norma do CTN e fere a hipótese de incidência desse tributo.
Artigo redigido por Dr Paulo Roberto Santos da Silveira
Advogado de Direito Tributário e Empresarial
OAB/SC 43.712